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I. Februar-Ausgabe der HRRS 2017 online
Ab sofort steht Ihnen die Februar-Ausgabe der HRRS über www.hrr-strafrecht.de sowohl online als auch über den Ausdruck der PDF-Ausgabe zur Verfügung.
II. Entscheidungen des BVerfG
Das BVerfG hat in den Beschlüssen BVerfG HRRS 2017Nr. 131 und BVerfG HRRS 2017Nr. 132 Anforderungen betont, welche die Garantie des gesetzlichen Richters an die nachträgliche Änderung der Zuständigkeit für bereits anhängige Verfahren bei Einrichtung einer Hilfsstrafkammer stellt:
1. Aus dem grundrechtsgleichen Recht nach Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG folgt, dass Regelungen, die der Bestimmung des gesetzlichen Richters dienen, im Voraus so eindeutig wie möglich festlegen müssen, welches Gericht, welcher Spruchkörper und welche Richter zur Entscheidung eines Einzelfalls berufen sind.
2. Die Garantie des gesetzlichen Richters steht einer Änderung der Zuständigkeit auch für bereits anhängige Verfahren nicht entgegen, soweit die Neuregelung im Voraus generell-abstrakt die Zuständigkeit der Spruchkörper und die Zuweisung der einzelnen Richter regelt und nicht aus sachwidrigen Gründen erfolgt.
3. Die Neuverteilung muss außerdem durch den Geschäftsverteilungsplan selbst vorgenommen werden. Dabei darf nicht von künftigen Entscheidungen einzelner Spruchkörper abhängig gemacht werden, ob es im Einzelfall zu einer Neuverteilung kommt oder ob die bestehende Zuständigkeit beibehalten wird.
4. Betrifft ein Verfahren nicht allein die Auslegung oder Anwendung einer Zuständigkeitsregelung, sondern die Vorfrage, ob die Zuständigkeitsregel eines Geschäftsverteilungsplanes überhaupt als generell-abstrakte Regelung anzusehen ist, nimmt das Bundesverfassungsgericht keine bloße Willkürprüfung vor, sondern überprüft vollumfänglich, ob die angewendete Regelung die Maßgaben des Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG erfüllt.
5. Es fehlt an der verfassungsrechtlich gebotenen Zuständigkeitsregelung durch den Geschäftsverteilungsplan selbst, wenn dieser die Zuordnung eines Verfahrens zu einer Hilfsstrafkammer davon abhängig macht, ob die ursprünglich zuständige Kammer zu einem bestimmten, noch in der Zukunft liegenden Zeitpunkt über die Eröffnung des Hauptverfahrens entschieden hat. Denn damit liegt es in der Hand der zu entlastenden Strafkammer, das Verfahren noch vor dem Stichtag zu eröffnen und es dann selbst zu verhandeln, oder die Eröffnung zu unterlassen und so die Zuständigkeit der Hilfsstrafkammer zu begründen. Unerheblich ist insoweit die Erwartung des Präsidiums, bis zu dem Stichtag werde keine Eröffnungsentscheidung getroffen werden.
Mit dem Beschluss BVerfG HRRS 2017Nr. 130 rügt das Gericht eine verfassungswidrige Verlegungsentscheidung, die einem erkrankten Strafgefangenen trotz einer fehlerhaften Behandlung seitens des Anstaltsarztes zugemutet wurde.
1. Wird ein Strafgefangener gegen seinen Willen in eine andere Justizvollzugsanstalt verlegt, so greift dies – insbesondere wegen des damit verbundenen Abbruchs aller in der Anstalt entwickelten sozialen Beziehungen – in sein Grundrecht aus Art. 2 Abs. 1 GG ein und kann auch seinen Resozialisierungsanspruch beeinträchtigen. Eine zusätzliche erhebliche Beeinträchtigung ergibt sich, wenn der Wechsel der Anstalt mit dem Verlust einer Arbeitsmöglichkeit verbunden ist.
2. Verlegungen, die nicht ihrerseits durch Resozialisierungsgründe bestimmt sind, bedürfen einer Rechtfertigung und müssen dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit gerecht werden. Das Fehlverhalten eines Dritten kann allenfalls in besonderen Ausnahmefällen und nur dann als Verlegungsgrund herangezogen werden, wenn zuvor auf den Regelbrüchigen eingewirkt worden ist, damit dieser den Verstoß unterlässt.
3. Das Resozialisierungsgebot verbietet die Verlegung eines Strafgefangenen mit der Begründung, das Verhältnis zwischen diesem und dem Anstaltsarzt sei zerrüttet, wenn zuvor gerichtlich festgestellt worden ist, dass der Anstaltsarzt den Strafgefangenen über Jahre hinweg entgegen den Regeln ärztlicher Kunst behandelt hat (Folgeentscheidung zu BVerfG, Beschluss vom 10. Oktober 2012 – 2 BvR 922/11 [= HRRS 2012 Nr. 1003]). Zumindest wäre hier zuvor festzustellen gewesen, ob die schwerwiegende Falschbehandlung des Gefangenen nicht durch eine Einwirkung der Anstaltsleitung auf den Anstaltsarzt als milderes Mittel hätte unterbunden werden können.
4. Das Rechtsschutzbedürfnis für die Erhebung einer Verfassungsbeschwerde besteht bei tiefgreifenden und folgenschweren Grundrechtseingriffen fort, wenn sich die direkte Belastung durch den angegriffenen Hoheitsakt typischerweise auf eine Zeitspanne beschränkt, in welcher der Betroffene nach dem regelmäßigen Geschäftsgang eine Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts kaum erlangen kann. Hierunter fällt die Verlegung eines Strafgefangenen in eine andere Anstalt jedenfalls dann, wenn dadurch der Betroffene seinen Arbeitsplatz und seine Kontakte in der Anstalt verliert und die Entscheidung über Vollzugslockerungen wesentlich verzögert und erschwert wird.
III. Publikationen
„Strafbarkeit derBeihilfe zum Selbstmord und § 217 StGB“ – Anmerkung zu OLG Hamburg, Beschlussvom 8.6.2016, 1 Ws 13/16 von RA Prof. Dr. Endrik Wilhelm, Dresden. Seit BGHSt 2, 150 verlangt die vielfach angegriffene Rechtsprechung von einem bei einer Selbsttötung anwesenden Garanten, dass er den Selbstmörder rettet, sobald dieser die Herrschaft über das Geschehen verliert. Die Anmerkung befasst sich mit einer diesbezüglich bestätigenden Entscheidung des OLG Hamburg aus dem Jahr 2016. Der Autor legt dar, weshalb er die der Entscheidung zugrunde liegende Rechtsansicht seit Einführung des § 217 StGB für nicht mehr vertretbar hält.
In seinem Beitrag „Der VorsitzendeRichter und sein ,benutzter‘ Pflichtverteidiger“ schildert Rechtsanwalt und Fachanwalt für Strafrecht Jochen Thielmann, Wuppertal, anhand eines Beispiels aus dem ersten deutschen VStGB-Verfahren vor dem Oberlandesgericht Stuttgart das Aufeinanderprallen der strafprozessualen Prinzipien der effektiven Strafverteidigung auf der einen und des Beschleunigungsgebots auf der anderen Seite. Der Ausfall eines beigeordneten Verteidigers in diesem Umfangsverfahren stellte den Vorsitzenden Richter nach über zweihundert Hauptverhandlungstagen, aber weit vor deren Abschluss vor die Frage, wie er mit diesem rechtlichen Dilemma umgehen sollte. Die Lösung offenbart aus Sicht des Verfassers einmal mehr, in welch bedenklichem Zustand sich die Auswahl des Pflichtverteidigers durch den Vorsitzenden in der heutigen Praxis befindet.
„Das neueVerbrechen der Aggression nach § 13 VStGB“ von RA Andreas Arno Glauch, Bautzen. Das schwierig zu umschreibende völkerstrafrechtliche Verbrechen der Aggression wurde mit der seit dem  1. Januar 2017 geltenden Neuregelung  in neuer Gestalt unter Strafe gestellt.  Das Führen von Angriffskriegen gilt dabei als ein besonderer Fall einer Angriffshandlung. Als Grundlage der gesetzgeberischen Aktivität stellt der Autor zunächst den Verfassungsauftrag aus Art. 26 Abs. 1 S. 2 GG und die Fortentwicklung des sog. Römischen Statutes durch den Beschluss von Kampala (2010) dar. Den ins nationale Recht  umgesetzten internationalen Regelungen kommt dabei nach Ansicht des Autors bei der Definition der Angriffshandlung eine bedeutende Rolle zu. Er  erörtert, wann von einem offenkundigen Verstoß gegen die Charta der Vereinten Nationen auszugehen ist (sog. Schwellenklausel) und welche Personengruppen als Täter in Betracht kommen (staatliche, wirtschaftliche, ideologische oder religiöse Eliten). Die Auswirkungen auf andere Tatbestände des StGB und die teilweise Abkehr vom Weltrechtsprinzip in § 1 VStGB werden thematisiert. Im Ergebnis sieht Glauch in dem neuen Tatbestand eine Stärkung der strafrechtlichen Verantwortlichkeit gesellschaftlicher Eliten. Die Eignung des Tatbestandes zur Vermeidung von Angriffshandlungen bleibe dagegen offen.
IV. Entscheidungen des BGH
Aus den 66 Urteilen und Beschlüssen dieser Ausgabe sollen folgende Entscheidungen hervorgehoben werden:
In dem für BGHSt ausgewählten Beschluss BGH HRRS 2017 Nr.159 hat der 1. Strafsenat entschieden: Wohnmobile und Wohnwagen sind jedenfalls dann, wenn sie Menschen zumindest vorübergehend zur Unterkunft dienen, Wohnung im Sinne des § 244 Abs. 1 Nr. 3 StGB. (BGHSt)
In dem Verfahren kino.to hat der 5. Strafsenat in dem für BGHR vorgesehenen Beschluss BGH HRRS 2017 Nr.184 folgenden Leitsatz herausgearbeitet: Für die Verwirklichung des objektiven Tatbestandes des § 303b Abs. 1 StGB ist es unerheblich, ob der betroffene Datenverarbeitungsvorgang rechtmäßigen oder rechtswidrigen Zwecken dient. (BGHR)
In dem Anfrageverfahren zur verminderten Schuldfähigkeit bei vom Täter verschuldeter Trunkenheit hat sich der 2. Strafsenat in seinem Beschluss BGH HRRS 2017 Nr.146 gegen eine Rechtsprechungsänderung ausgesprochen:
1. Die beabsichtigte Entscheidung des 3. Strafsenats, wonach der Tatrichter sein Ermessen bei der Entscheidung über die Strafrahmenverschiebung nach §§ 21, 49 Abs. 1 StGB grundsätzlich nicht rechtsfehlerhaft ausübt, wenn er im Rahmen einer Gesamtwürdigung der schuldmindernden Umstände die Versagung der Strafrahmenmilderung allein auf den Umstand stützt, dass die erhebliche Verminderung der Schuldfähigkeit des Täters auf von diesem verschuldeter Trunkenheit beruht, widerspricht der Rechtsprechung des 2. Strafsenats, der an dieser festhält.
2. Ob bei Vorliegen verminderter Schuldfähigkeit im Sinne des § 21 StGB eine Strafrahmenmilderung vorzunehmen oder zu versagen ist, hat der Tatrichter unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls nach pflichtgemäßem Ermessen zu entscheiden; seine Wertung ist vom Revisionsgericht in der Regel hinzunehmen, wenn sie erkennbar auf einer vollständigen Tatsachengrundlage beruht. Eine schematische Behandlung der Frage einer fakultativen Strafrahmenmilderung allein wegen Vorliegens eines selbst zu verantwortenden Alkoholrausches hält der Senat daher nicht für angebracht; vielmehr ist eine differenzierte, auf eine Verschuldensprüfung im Einzelfall abstellende Lösung vorzuziehen.

Das Urteil BGH HRRS 2017 Nr.143 des 2. Strafsenats, das für BGHSt vorgesehen ist, erkennt folgenden Leitsatz an: Der nachgeburtliche Mutterschutz einer Richterin führt zu einem Dienstleistungsverbot, das ihrer Mitwirkung in der Hauptverhandlung entgegensteht. Deren Fortsetzung ohne Beachtung der Mutterschutzfrist führt zur gesetzwidrigen Besetzung des erkennenden Gerichts. (BGHSt)

In seinem sehr streitbaren, aber für BGHSt vorgesehenen Beschluss BGH HRRS 2017 Nr.190 vertritt der 5. Strafsenat, dass der fehlerhafte Verweis auf eine noch nicht geltende EU-Verordnung im novellierten Kapitalmarktstrafrecht keine Ahndungslücke nach sich ziehen soll:
1. Durch die Neufassung von § 38 Abs. 3 Nr. 1, § 39 Abs. 3d Nr. 2 WpHG zum 2. Juli 2016 ist es zu keiner Lücke in der Ahndbarkeit von Insiderhandel und Marktmanipulation gekommen. (BGHSt)
2. Die Abweichung des Inkrafttretens der Änderungen des Wertpapierhandelsgesetzes (2. Juli 2016) vom Beginn der unmittelbaren Anwendbarkeit der maßgeblichen Bezugsnormen der Marktmissbrauchsverordnung in den Mitgliedstaaten der Europäischen Union (3. Juli 2016) hat nicht zur Folge, dass die Verweisungen des Gesetzes auf die gemeinschaftsrechtlichen Vorschriften am 2. Juli 2016 „ins Leere“ gegangen und Marktmanipulationen an diesem Tag nicht mit Strafe oder mit Geldbuße bedroht gewesen wären. Die Bezugnahmen in § 38 Abs. 3 Nr. 1, § 39 Abs. 3d Nr. 2 WpHG auf Art. 14 und 15 der Marktmissbrauchsverordnung führten vielmehr dazu, dass diese Vorschriften der Verordnung bereits vor ihrer unmittelbaren Anwendbarkeit ab dem 2. Juli 2016 durch den Bundesgesetzgeber im Inland für (mit)anwendbar erklärt wurden. (Bearbeiter)

Der 1. Strafsenat hat mit dem Beschluss BGH HRRS 2017 Nr.136, der in BGHSt aufgenommen wurde, klargestellt: Eine Strafbarkeit nach § 42 StAG ist nicht gegeben, wenn im Einbürgerungsverfahren unrichtige oder unvollständige Angaben über inländische Strafverurteilungen gemacht werden, die gemäß § 12a Abs. 1 Satz 1 und Satz 2 StAG bei der Einbürgerung außer Betracht bleiben. (BGHSt)
Mit freundlichen Grüßen
Ihre Redaktion
RA Wiss. Ass. Dr. Christian Becker; RiLG Dr. Ulf Buermeyer, LL.M. (Columbia); Prof. Dr. Karsten Gaede; RiLG Dr. Holger Mann; RA Dr. Stephan Schlegel
Herausgeber: RA Dr. h.c. Gerhard Strate
Schriftleitung: Prof. Dr. Karsten Gaede, Bucerius Law School
Webmaster: RA Dr. iur. Stephan Schlegel
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